agent public TNP

Le 17 janvier 2014, lors du colloque inaugural du cycle d'études Droit du travail et droit de la fonction publique, Jean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d'État, affirmait ceci : « aux mondes réciproquement clos du droit de la fonction publique et du droit du travail, s’est substitué le continuum d’une gamme de statuts » [1]. En effet, dès 1947, Jean RIVERO affirmait déjà que l’opposition binaire entre fonctionnaires et salariés s’estomperait progressivement dans le temps à la faveur d’une séparation entre les travailleurs exerçant une activité d’intérêt public et les autres.[2] La notion d’agent public recouvre l’ensemble des salariés travaillant pour le compte d’une administration publique, qu’ils soient titulaires ou contractuels. Ces derniers relèvent ainsi du droit de la fonction publique tandis que les autres salariés relèvent du droit du travail. Cette exorbitance se justifie par la défense de l’intérêt général propre à la fonction publique. Cependant, en considérant d’une part, l’exigence démocratique et, d’autre part, la pénétration du droit international en droit interne, une garantie des mêmes droits pour tous les travailleurs s’impose. Par ailleurs, ce mouvement d’alignement des droits s’accompagne d’une dynamique d’application des méthodes du privé dans le fonctionnement des administrations publiques, rapprochant ainsi les agents publics des autres salariés.

Les phénomènes d’alignement de ces droits ainsi que l’inspiration des méthodes de management privé signent-ils la fin de l’exorbitance du droit de la fonction publique ?

Pour rappel, la distinction entre le droit du travail et le droit de la fonction publique est le fruit d’une longue tradition historique qui s’explique par la particularité intrinsèque de cette dernière (IA). Toutefois, par un mouvement d’européanisation et de constitutionnalisation du droit, les droits de la fonction publique et du travail tendent à se rapprocher (IB). Or, ce double mouvement d’alignement des droits des travailleurs s’est traduit concrètement ces dernières années par une série de réformes, accompagnée d’une nouvelle approche du management public (IIA). Cependant, cet alignement reste partiel, car la séparation historique en France est difficile à dépasser et la pertinence de la remise en cause de cette exorbitance est discutable (IIB).

La distinction entre le droit du travail et le droit de la fonction publique s’explique par des raisons historiques et par la philosophie inhérente à cette dernière (IA). Toutefois, par un mouvement d’européanisation et de constitutionnalisation du droit, les droits de la fonction publique et du travail se rapprochent (IB).

La distinction entre le droit du travail et le droit de la fonction publique : des raisons historiques

En effet, alors que le code du travail n’apparait qu’au début du XXème siècle[3] sous l’impulsion du ministre du Travail et de la Prévoyance sociale, René Viviani, les origines du code de la fonction publique remontent au Moyen-Âge[4]. La mainmise du roi sur le territoire nécessite, en effet, le recrutement d’agents et d’une administration. Sous l’Ancien Régime apparaitront ainsi deux types d’agents publics, les officiers et les commissaires, dans l’optique de défendre le bien commun. La professionnalisation de la fonction publique s’opère toutefois à la période napoléonienne.

L’idée de mieux former et sélectionner les fonctionnaires aboutira à la création d’une École d’administration en 1848 par Hippolyte Carnot et d’une l’École libre des sciences politiques en 1872 par Émile Boutmy. Toutefois, c’est à la Libération que la fonction publique se réforme en profondeur, avec la création de l'École nationale d'administration (ENA)[5] et l’adoption du statut général républicain des fonctionnaires[6].

Les différences actuelles entre les agents publics et les autres salariés sont justifiées par la particularité de la fonction publique

L’Article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) dispose que « Tous les citoyens étant égaux […] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. ». Le principe d’égalité d’accès à la fonction publique a donc valeur constitutionnelle. Pour rappel, le 16 juillet 1971, le Conseil Constitutionnel avait, en effet, consacré la valeur constitutionnelle du préambule de la Constitution de 1958 - qui renvoie notamment à la DDHC- par la décision Liberté d’association.[7] Ainsi les candidats aux emplois publics doivent généralement passer des concours garantissant l’égalité de chacun.

Le deuxième principe fondamental concerne l’indépendance politique du fonctionnaire. Ainsi, le système de carrière se différencie de celui d’un autre salarié. Le grade est séparé de l'emploi et le fonctionnaire a vocation à accomplir toute sa carrière au sein du même corps et relève d’un régime de pension spécifique. De plus, contrairement à un salarié exerçant dans le privé, un fonctionnaire ne peut, en principe[8], cumuler plusieurs emplois.[9] Le troisième principe, la responsabilité, est issu de l’article 15 de la DDHC disposant que « la Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration. ». L’agent public est donc responsable devant la société.

L’alignement des droits de la fonction publique et du travail est lié à un double phénomène d’européanisation et de constitutionnalisation du droit.

Le droit européen ne fait pas la distinction entre les salariés du public et du privé

Or, l’évolution jurisprudentielle ayant consacré le principe de primauté du droit européen[10], son poids en droit interne est désormais important. Même si, comme l’a précisé le Conseil d’État en 1998, la primauté du droit international « ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle »[11], les agents publics ont acquis de nouveaux droits, mettant en péril l’exorbitance de leur statut. Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a affirmé en 2007 que l’article 6 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme (ConvEDH), disposant que « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable » s’appliquait également au fonctionnaire. Ainsi, en principe, le statut de fonctionnaire ne peut être invoqué « afin de le soustraire à la protection offerte par l’article 6 »[12]. Par ailleurs, par un arrêt de 1976, la CEDH enjoint les juridictions nationales à étendre la liberté syndicale qu’ils soient salariés exerçant dans le public ou dans le privé. »[13], comme le précise l’article 11 de la ConvEDH : « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. ». Ainsi, en 2014, la CEDH a condamné la France pour l’interdiction absolue de composer un syndicat au sein de l’armée française.[14]

La France a donc progressivement limité la distinction entre agents publics et salariés en accordant de nouveaux droits, notamment en acceptant que les citoyens de l’UE puissent travailler dans l’administration française selon le principe de libre circulation des personnes[15].

Par ailleurs, l’usage établissait que les agents publics non fonctionnaires bénéficiaient d’un contrat à durée déterminée (CDD). Or, une directive du 28 juin 1999 enjoignait les États-Membres de la Communauté Européenne à limiter l’utilisation de CDD[16]. La loi de transposition de cette directive a précisé que le renouvellement d’un CDD six années consécutives le transformait automatiquement en contrat à durée indéterminée (CDI)[17]. Par ailleurs, lorsqu’un service public administratif reprend une entité de droit privé, les salariés concernés doivent bénéficier d’un contrat de droit public.[18]

Le phénomène de constitutionnalisation des droits du travail et de la fonction publique a étendu certains droits à tous les travailleurs

Comme vu précédemment, les valeurs fondamentales inhérentes à la fonction publique ont été constitutionnalisées avec la décision précitée Liberté d’association, en ajoutant au bloc de constitutionnalité la DDHC, le préambule de la Constitution de 1946 et la Charte de l'environnement de 2004. Ainsi, la constitutionnalisation du droit de grève a mis en lumière que « la ligne de démarcation entre les activités professionnelles qui ne peuvent être interrompues (…) et celles qui peuvent s’accommoder de la grève ne coïncide pas avec celle qui oppose les agents des services publics aux salariés de droit privé ».[19] De ces conclusions, il apparaît clairement que la constitutionnalisation du droit a engendré la nécessité de substituer une gamme de statuts au dualisme historique.

Par ailleurs, le phénomène de constitutionnalisation du droit a entrainé la découverte de Principes Généraux du Droit (PGD), concernant les agents publics et les autres salariés, comme l’interdiction de sanctions disciplinaires pécuniaires[20], de discriminations relatives à l’exercice de la grève[21] ou du licenciement d’une femme enceinte[22]. En outre, une administration qui licencierait un contractuel afin d’y placer un fonctionnaire est dans l’obligation de le reclasser[23].

Ce double mouvement d’alignement des droits des travailleurs s’est traduit concrètement ces dernières années par une série de réformes, accompagnée d’une nouvelle approche du management public (IIA). Toutefois, l’alignement reste partiel, tant la séparation historique en France est difficile à dépasser et la remise en cause de cette séparation n’est pas forcément pertinente (IIB).

Ce double mouvement d’alignement des droits des travailleurs s’est traduit concrètement ces dernières années par une série de réformes visant à moderniser la fonction publique dans l’objectif d’étendre les droits revêtant un caractère fondamental à tous les travailleurs.

Ainsi, désormais, les fonctionnaires, en principe, sont aussi dans l’obligation de cotiser 41,5 années afin d’obtenir une retraite à taux plein[24] et le compte personnel de formation a été étendu aux agents publics[25]. Par ailleurs, le principe de participation a évolué afin de réformer le processus des élections professionnelles et le dialogue syndical[26]. En cas de restructuration d’une administration publique, le droit à la reconversion d’un fonctionnaire s’est fortement inspiré du droit privé de reclassement[27]. Dernièrement, le droit à la rémunération du fonctionnaire en cas de congé maladie s’est rapproché du droit privé[28].

Ainsi, désormais la démarcation entre le droit du travail et de la fonction publique s’affine en fonction du degré d’intérêt général que représentent les missions effectuées. D’une part, le Conseil d’État a donc estimé que le droit de grève pouvait être limité dans une centrale nucléaire afin que la sécurité énergétique de la France soit préservée[29]. Ces salariés relevant du droit du travail ont donc acquis cette spécificité historiquement réservée à certains agents publics.  D’autre part, le Conseil Constitutionnel a affirmé que le maintien d’un corps de fonctionnaires au sein de l'entreprise France Télécom n’était pas inconstitutionnel, ces derniers peuvent donc désormais exercer leur mission en dehors du cadre du service public[30]. Ces deux exemples démontrent que la frontière entre droit du travail et droit de la fonction publique est de plus en plus perméable.

Le mouvement d’alignement des droits s’est accompagné d’une nouvelle approche du management public

Ainsi,parallèlement à ce mouvement de réformes, les administrations publiques ont progressivement adopté en interne des fonctionnements qui se rapprochent de ceux d’entreprises privées. En effet, en 2003, le Conseil d’État affirmait que la gestion des ressources humaines au sein des administrations publiques était trop bureaucratique et inadaptée aux exigences de performance[31]. Ainsi, malgré la particularité des agents publics, exercant dans l’unique objectif de servir l’intérêt général, l’administration s’est adaptée et a modernisé ses modes de fonctionnements. Premièrement, la logique de performance a incité les administrations à développer la prise en compte du mérite des agents, une plus grande autonomie du chef de service et une plus grande efficience dans l’utilisation des moyens. Désormais, les agents publics sont ainsi évalués lors d’un entretien professionnel annuel et ne sont plus notés[32]. Ils sont également, de plus en plus, rémunérés en fonction de leur résultats[33].

Deuxièmement, initialement réservée aux fonctionnaires, l’administration fait de plus en plus appel aux agents contractuels. D’après le rapport sur l'état de la fonction publique de la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP), le pourcentage de contractuel dans l’administration publique est passé de 15% à 18% entre 2006 et 2016[34]. Cette augmentation devrait même s’accélérer, en témoigne la volonté du gouvernement à travers l’objectif de modernisation « Action Publique 2022 ». Toutefois, la hausse de la contractualisation n’a pas modifié en profondeur les liens entre droits du travail et de la fonction publique, puisque la situation des agents non contractuels se différencie nettement de celle des salariés exerçant dans le privé. Ils sont considérés comme des agents de droit public[35] et leur situation est très proche des agents publics permanents[36].

L’alignement reste partiel, tant la séparation historique en France est difficile à dépasser et la remise en cause de cette séparation n’est pas forcément pertinente.

L’alignement reste partiel, tant la séparation historique en France est difficile à dépasser

L’alignement complet des droits de la fonction publique et du travail est assez difficilement envisageable. En effet, d’après Jean Marc Sauvé, la modernisation actuelle de l’administration publique a été perçue comme « une véritable révolution culturelle qui ne s’est pas opérée sans une sorte d’arrachement symbolique »[37].

Par ailleurs, malgré le rapprochement entre agents permanents et agents titulaires, ces derniers se différencient par leur statut. Les agents contractuels ne doivent pas constituer la norme et ne sont recrutés que de manière dérogatoire pour faire face à un besoin particulier. Dans d’autres pays, le mouvement de contractualisation a été beaucoup plus poussé, en témoigne les modèles allemand et italien.

La fin de l’exorbitance de la fonction publique est un objectif discutable

L’idée que seule la privatisation pourrait améliorer la performance est discutable. En effet, la recherche de la performance ne doit pas faire oublier les responsabilités de la fonction publique quant à son objectif exorbitant de défense de l’intérêt général. Ainsi, par exemple, les principes de neutralité et de laïcité ne s’appliquent pas de la même manière à un agent public qu’à un salarié de droit privé.  De même, comme le précise la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires du 29 juin 2016, le fonctionnaire doit exercer ses fonctions « avec dignité, impartialité, intégrité et probité. »[38].

Par ailleurs, le processus de réplication des méthodes du privé au sein de l’administration publique peut se révéler inadapté. Plusieurs études empiriques démontrent, en effet, que les méthodes issues du privé ne sont pas forcément adaptées au poids du contrôle hiérarchique et des procédures propres à l’administration[39]. Le projet Louvois en est un bon exemple. L’idée était de développer un logiciel permettant de simplifier la gestion du paiement des soldes du personnel du Ministère de la défense. Toutefois, l’impréparation organisationnelle et l’inadaptation au modèle public ont entrainé d’innombrables dysfonctionnements. Le progiciel a ainsi été abandonné, démontrant que l’importation des méthodes du privé au sein de la fonction publique nécessite une préparation conséquente en amont.[40]

En conclusion, malgré le mouvement d’alignement des droits du travail et de la fonction publique, l’exorbitance de cette dernière est toujours effective, différenciant l’agent public, au service de l’intérêt général, des autres salariés. Ainsi, bien que le double mouvement d’européanisation et de constitutionnalisation du droit ait engendré de profonds changements, notamment sur les méthodes de management public, il n’a pas abouti à la fin de la fonction publique mais à la création progressive d’une gamme de statuts.


[1] SAUVÉ J-M., Intervention le vendredi 17 janvier 2014, lors du colloque inaugural du cycle d'études Droit du travail et droit de la fonction publique, sur le thème Dynamiques normatives et jurisprudentielles.

[2] RIVERO J., « Vers la fin du droit de la fonction publique ? », Dalloz, 1947, chronique 38

[3] Promulgation de la loi portant codification des lois ouvrières, qui donne naissance au premier Code du travail le 28 décembre 1910.

[4] Site Vie Publique - Découverte des institutions/Approfondissements/Histoire de la fonction publique, 12/08/12, consulté le 21/08/18 à 16h44 - http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfon...

[5] Ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945 relative à la formation, au recrutement et au statut de certaines catégories de fonctionnaires et instituant une direction de la fonction publique et un conseil permanent de l'administration civile.

[6] Loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires

[7] CC, 16 juillet 1971, Liberté d’Association

[8] Le cumul est toutefois parfois possible sur déclaration. Si un fonctionnaire est amené à créer ou reprendre une entreprise, il doit demander l’avis de la commission de déontologie de la fonction publique. Cette commission est en cours de suppression afin de confier ses missions à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). (Article 34 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique).

[9] Décret n° 2011-82 du 20 janvier 2011 modifiant le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'État.

[10] CJCE, 1964, Costa c/ ENEL ; Cass, 1975, Société des cafés Jacques Vabre ; CE, 1989, Nicolo

[11] CE 1998, Sarran et Levacher et autres

[12] CEDH, 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande

[13] CEDH, 6 février 1976, Syndicat suédois des conducteurs de locomotives

[14] CEDH, 2 octobre 2014, Affaire ADEFDROMIL contre France

[15] Article 45 alinéa 4 du TUE. CJCE, 17 décembre 1980 et 26 mai 1982, Commission contre Belgique, CJCE, 2 juillet 1996, Commission/Luxembourg. Loi n°91-715 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

[16] Directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée 

[17] Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

[18] Transposition de la Directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements à l’article L. 1224-4 du code du travail à la lumière de la jurisprudence de la CJCE : CJCE 26 septembre 2000, Mayer c/ APIM

[19] Citation des conclusions de M. Gazier à propos de l’arrêt Dehaene précité, LONG M., WEIL P., BRAIBANT G., DELVOVÉ P., GENEVOIS B., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA), 19ème édition, n°61, p. 402.

[20] CE, 1er juillet 1988, Billard et Volle

[21] CE, 12 novembre 1990, Malher

[22] CE, 8 juin 1973, Dame Peynet

[23] CE, 25 septembre 2013, Sadlon

[24] Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites

[25] Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi

[26] Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

[27] Loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique

[28] Article 105 de la loi n°2011-1977 de finances pour 2012

[29] CE, 12 avril 2013, Société EDF

[30] CC, QPC n°2012-281, 12 octobre 2012, Syndicat de défense des fonctionnaires

[31] Perspectives pour la fonction publique - Rapport public 2003 - 30 novembre 2002

[32] Décret n° 2010-888 du 28 juillet 2010 relatif aux conditions générales de l'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l'État, dispositions applicables depuis le 1er janvier 2012.

[33] Décret n° 2008-1533 du 22 décembre 2008 relatif à la prime de fonctions et de résultats ; Décret n° 2011-1038 du 29 août 2011 instituant une prime d'intéressement à la performance collective des services dans les administrations de l'État.

[34] Rapport sur l'état de la fonction publique, DGAFP, éd. 2017

[35] TdC, 25 mars 1996, Berkani

[36] CE, 31 décembre 2008, M. Cavallo

[37] SAUVÉ J-M., Intervention le vendredi 17 janvier 2014, lors du colloque inaugural du cycle d'études Droit du travail et droit de la fonction publique, sur le thème Dynamiques normatives et jurisprudentielles.

[38] Art. 25 de la Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires

[39] BIGI M, GREENMAN N, HAMON-CHOLET S et al., « Y-a-t-il convergence de l'engagement des salariés du secteur privé et des agents de la fonction publique d'État face aux changements organisationnels ? », Revue d'économie politique, 2013/3 (Vol. 123), p. 377-401. DOI : 10.3917/redp.233.0377. URL : https://www.cairn.info/revue-d-economie-politique-2013-3-page-377.htm

[40] Cour des Comptes, “Le versement de la solde des militaires : en dépit des efforts engagés, des dysfonctionnements persistants”, Rapport public annuel, 2016

Pierre Benassaya
Pierre BENASSAYA
Consultant